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Titolo 168
Titolo 167
Titolo 166
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Titolo 164

Assemblea Nazionale - 2006
Decisione e motivazione
A cura del dott. Giorgio di Benedetto
I. Obbligo di motivazione e controllo. Deliberazione e giustificazione - II. Le tecniche di motivazione. Parti della sentenza e vizi ricorrenti - III. Le parti della motivazione - IV. I vizi ricorrenti - V. Le parti ineliminabili della sentenza - VI. La sentenza ex art. 281 sexies - VII. La sentenza a seguito di trattazione orale prevista nel nuovo rito societario - VIII. La redazione della sentenza ex art. 281 sexies nel rito ordinario e nel rito societario - IX. Conclusioni
03.06.2006
a) La sentenza come testo
Nell’esposizione dei motivi la prima regola da seguire va cercata nella decisione. Ciò deriva, oltre che dal rapporto motivazione-decisione sopra indicato, dal fatto, lapalissiano, che la motivazione nient’altro deve contenere oltre i «motivi in fatto e in diritto della decisione» (art. 132 n. 4 c.p.c.). Similmente nella definizione dei contenuti della decisione è la domanda che, a’ termini dell’art. 112 c.p.c, offre la misura della pronuncia («tutta la domanda e non oltre i limiti di essa»). È perciò assai difficile, se non impossibile, definire gli elementi della motivazione senza tener conto della decisione. Più in generale è assai difficile parlare della motivazione senza considerare la sentenza nella sua interezza. Quando si parla di “tecniche di motivazione” quel che viene in considerazione infatti è la sentenza come testo, cioè come sistema di discorso caratterizzato dalla «connessione semantico-pragmatica» delle sue parti (in ciò è «la quidditas stessa dei testi» B. MORTARA GARAVELLI, Le parole, cit., 14). Ciò impone di tener conto non solo della motivazione e del dispositivo, in cui vengono normalmente racchiusi i dati della motivazione e della decisione, ma anche dell’epigrafe, in cui sono racchiusi i meta-dati che rendono accessibili i primi. Alle tre partizioni tradizionali dell’epigrafe, della motivazione e del dispositivo, corrispondono infatti i tre essenziali elementi informativi: (a) dell’individuazione dell’atto, attraverso i meta-dati dell’epigrafe; (b) dell’individuazione delle sue ragioni, attraverso i dati della motivazione; (c) dell’individuazione del suo contenuto, attraverso i dati del dispositivo. Di qui l’identica struttura assunta dagli atti di parte, a loro volta organizzati in un’epigrafe, una parte narrativo-espositiva ed una parte destinata alle conclusioni. Utile un rapido esame di ciascun elemento (si trascura l’elemento essenziale, ma estraneo al presente discorso, della firma del giudice).
 
b) I meta-dati dell’epigrafe. 
Nell’epigrafe sono contenute le indicazioni menzionate al primo comma dell’art. 132  c.p.c. (pronuncia «in nome del Popolo Italiano», intestazione «Repubblica Italiana») e quelle menzionate ai numeri 1), 2) e 3) del comma 2° (indicazione del giudice, delle parti, dei difensori, e delle conclusioni). Si tratta, come si è accennato, dei meta-dati della sentenza, dei dati cioè che servono ad accedere ai dati terminali della motivazione e del dispositivo permettendo di riconoscere la sentenza come esercizio del potere sovrano di giurisdizione e di individuarla fra le altre. 
Essendo finalizzata all’individuazione del provvedimento attraverso i meta-dati che ne consentono la ricerca, l’epigrafe è caratterizzata da una struttura testuale povera di espressioni verbali e ricca di denotazioni e nomi propri (parti, giudice, difensori, ufficio giudiziario, data etc.). L’unica forma verbale che vi si riscontra (a parte quelle presenti nelle conclusioni, che tuttavia riportano il testo prodotto dai difensori) è l’espressione ha pronunciato (Il Tribunale ha pronunciato la seguente SENTENZA), corrispondente alla previsione dell’art. 132 c.p.c. secondo cui la sentenza «è pronunciata in nome del popolo italiano». Ma si tratta di un elemento cui non viene dato alcun risalto nella “grafica” dell’atto affinché quel che emerga siano soprattutto i meta-dati; fra questi anche il numero di ruolo, l’anno, la data dell’udienza etc che, sebbene non previsti dall’art.132 c.p.c., vengono normalmente inseriti proprio per l’importanza che assumono nell’individuazione del provvedimento.
Detto questo è da chiedersi quale sia il contenuto minimo dell’intestazione e cosa accade in caso di omissioni, dati errati o diversi da quelli presenti nelle altre parti del testo.
In via generale l’unità strutturale del testo-sentenza fa sì: (a) che l’erronea o omessa indicazione nell’epigrafe di alcuni dati «non è motivo di nullità se dal contesto della sentenza tali dati risultino con sufficiente chiarezza» (Cass., 7242/2001); e (b) che il contrasto fra i dati presenti nell’intestazione e i diversi dati riportati nella motivazione (o nel dispositivo) vada risolto facendo riferimento «all’intepretazione complessiva della sentenza ed alla coerenza soprattutto fra dispositivo e motivazione» (Cass., 2033/1999; 3132/2002). Ove il contrasto resti insuperabile non si può far altro, tuttavia, che riferirsi agli atti che hanno generato l’informazione, rispetto ai quali sia l’epigrafe che la motivazione si pongono come destinatari terminali dell’informazione trasmessa. Problema analogo è quello del contrasto fra i dati dell’epigrafe e quelli del verbale. Anche in tal caso la prevalenza è da accordare al verbale (Cass., sez un. 118/1999; 1272/2003) quale atto fonte rispetto alla sentenza, atto destinatario (Per i rapporti tra atto fonte e destinatario v. G. DI BENEDETTO  S. BELLANO  I linguaggi cit, Milano 2002, 95-96). 
L’applicazione di tali principi ai dati relativi alle parti fa sì che l’erronea o omessa indicazione delle parti non sia motivo di nullità a condizione tuttavia: a) che non si «generi incertezza sui soggetti ai quali la decisione si riferisce» (Cass., 7242/2001) e b) che non si riveli un difetto di costituzione del contraddittorio (Cass. 9077/2001). Negli altri casi, «ove dal contesto della decisione e dagli atti processuali …sia inequivocamente individuabile la parte pretermessa o inesattamente indicata …», la sentenza è interessata da meri errori materiali emendabili con la procedura di correzione prevista dagli artt. 287 e 288 c.p.c. (da ultimo Cass. 5850/2002). Quanto, alle conclusioni la loro omessa o erronea indicazione rileva solo se quelle «effettivamente prese non siano state esaminate, di guisa che sia mancata, in concreto una decisione su domande o eccezioni ritualmente proposte» (Cass., 4240/1999; 6329/1996; 6110/1985).
Su tali premesse le indicazioni previste per l’intestazione potrebbero (in teoria) anche mancare purché siano presenti in altre parti della sentenza o in atti da essa richiamati, possibilità che assume particolare rilievo nelle sentenze ex art. 281 sexies inserite nel verbale di udienza (v. infra, VIII a, VIII b ). È però evidente che, se si esclude quest’ultimo caso in cui i meta-dati sono resi facilmente accessibili dalla loro indicazione nel verbale, la redazione della sentenza senza la precisa indicazione delle parti e degli altri elementi identificativi, reca notevoli danni al seguente processo informativo, causando ai destinatari dell’atto ritardi assai maggiori dei tempi guadagnati dal suo estensore. La funzione dei meta-dati, di indicazione e accesso ai dati terminali, ne implica infatti un’evidenziazione separata rendendone scorretto l’inserimento nelle medesime parti di testo destinate ai dati. 
Diverso è il caso, invece, in cui i meta-dati, integralmente e correttamente indicati nell’epigrafe, siano utilizzati, nelle altre parti del testo, attraverso il generico richiamo alla loro presenza nell’epigrafe; un tale richiamo deve considerarsi corretto anche dal punto di vista informativo non rallentando in alcun modo i tempi di accesso alle informazioni. Va inoltre segnalato che, in attesa degli strumenti di lavoro previsti per il processo telematico, la presenza dei meta-dati nei server di gestione del contenzioso potrebbe renderli sin d’ora disponibili per la redazione informatica delle sentenze, non solo nella parte relativa all’intestazione ma anche nei punti, della motivazione o del dispositivo, in cui l’estensore ha bisogno di inserirli. Il modo più semplice per realizzare in casa un simile “campo mobile” è quello di creare, con applicativi comuni come Access e Word, voci di glossario, o macro, collegate ai singoli campi di stampa-unione inseriti nel modello di testo. In tal modo l’attivazione della voce di glossario, o della macro, fa comparire il campo in un qualsiasi punto del documento. Interessante, in questa prospettiva, sarebbe l’ampliamento delle basi dati a quelle informazioni secondarie che l’utente può aver necessità di richiamare nello studio della causa o nella redazione degli atti. Ci si riferisce ai dati univoci riguardanti distanze, somme di denaro, elementi di identificazione, date etc., che al momento della stesura del testo il giudice deve andare a cercare fra gli atti del fascicolo e che potrebbe invece semplicemente richiamare attivando un comando.
 
c) Dispositivo e motivazione: enunciati performativi e constativi. 
Una volta introdotti dai meta-dati dell’epigrafe, motivazione e dispositivo si definiscono a vicenda: la motivazione contiene infatti le spiegazioni della decisione (racchiusa nel dispositivo), il dispositivo le conclusioni dell’accertamento (racchiuso nella motivazione). Ciò vuol dire che il giudice, se con la motivazione spiega le cose, con il dispositivo opera, cioè fa le cose. 
Strettamente dipendente da tali funzioni è la distinzione quindi fra gli enunciati constativi, o descrittivi, della motivazione (che descrivono e spiegano le cose) e gli enunciati performativi del dispositivo (che fanno le cose). Si definiscono performativi (dall’inglese to performe = compiere un’azione) gli enunciati che non descrivono ma realizzano un’azione; che «fanno» cioè  «quel che dicono di fare» producendo effetti extralinguistici. Ci si riferisce, con tale espressione, agli effetti “illocutori”, che riguardano quel che direttamente si produce col dire (ad es. l’ordine), non agli effetti “perlocutori” che riguardano invece quel che si ottiene col dire, (ad es. l’esecuzione dell’ordine, ma anche il rifiuto, lo spavento, la sorpresa etc.). Costituisce quindi un performativo l’espressione « ti ordino di…» perché con essa non si descrive l’ordine, lo si impartisce; allo stesso modo costituisce un performativo l’espressione «ti chiedo di…» perché con esso si compie l’atto del domandare. Viceversa costituisce un enunciato descrittivo l’espressione «ti vedo» perché con essa non si compie l’atto del vedere ma lo si descrive. L’azione compiuta con il performativo viene anche chiamata “atto proposizionale”; il suo oggetto “contenuto proposizionale” (Sui performativi in genere v. le opere fondamentali di J. L. AUSTIN Come fare cose con le parole, tr. it. Genova 1987, e di J. SEARLE Atti linguistici, tr. it. Torino, 1976; ma la distinzione più antica è quella aristotelica fra discorso apofantico e non apofantico – De Intepretatione 4, 17 a, 1-4). In generale può dirsi che tutti gli atti processuali (istanze, eccezioni, opposizioni) sono orientati a un performativo (G. DI BENEDETTO, I linguaggi cit., Milano, 2002, 62-63). Negli atti di parte il performativo è rintracciabile nella parte destinata alle c.d. conclusioni, in cui è normalmente racchiusa la formale proposizione dell’istanza, dell’eccezione etc.; nella sentenza esso è inserito nel dispositivo, al cui interno la statuizione non viene descritta ma realizzata. È perciò caratteristica del dispositivo -della parte di testo cioè destinata a racchiudere l’ordine, l’accertamento, la condanna- la natura performativa degli enunciati. 
Tale caratteristica è stata colta da quella parte della dottrina che ha individuato una più profonda natura (sempre) costitutiva delle sentenze (E. FAZZALARI voce Sentenza civile in Enc Dir., Milano 1989, 1251) o dei provvedimenti legislativi (G. CARCATERRA, Corso di filosofia del diritto, Roma 1996, 205-209). Ma in generale può dirsi che il performativo costituisce un elemento onnipresente nel linguaggio giuridico poiché inerente alla sue caratteristiche pragmatiche.
Il riconoscimento dei performativi presenti negli atti processuali consente di definire i termini della domanda, della decisione e della motivazione. Il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato ha come propri termini i performativi delle parti da un lato (domande ed eccezioni) e i performativi del giudice dall’altro (decisione). Il principio di corrispondenza fra il deciso e il motivato ha come propri termini, invece, i performativi della decisione da un lato e i descrittivi della motivazione dall’altro; similmente, negli atti di parte, i performativi delle domande ed eccezioni sono a loro volta sorretti dai descrittivi delle causae petendi o excipiendi. La grammatica sottostante è quella: [descrittivo parte → performativo parte] → [performativo giudice ↔ descrittivo giudice]; al suo interno la sentenza è interessata dai tre ultimi passaggi [conclusioni → deciso ↔ motivi]. In questo senso i performativi costituiscono l’innervatura che dalla domanda porta alla decisione e da questa alla motivazione.
 
d) Il rapporto dispositivo–motivazione. Integrazione del dispositivo con la motivazione. Lo stile del dispositivo.
Nella costruzione del testo il riconoscimento della natura performativa o descrittiva dell’enunciato aiuta ad evitare quelle commistioni, di parti motive e deliberative, che spesso si rinvengono nel dispositivo rendendone difficoltosa sia l’interpretazione che l’esecuzione. Essendo destinato ad orientare, o meglio ad in-formare, una condotta, che sarà quella delle parti o degli organi preposti all’esecuzione, il dispositivo non tollera ulteriori parti motive, che implicherebbero il richiamo ad un ulteriore performativo conclusivo, né tollera concetti sfumati, ed è caratterizzato da una particolare tensione alla univocità e alla massima rigidità testuale (v. infra II h). Per le stesse ragioni inopportuna è la costruzione del dispositivo attraverso subordinate. Le subordinate tendono infatti ad evidenziare una gerarchia fra le proposizioni che nel momento del performativo non si pone, dovendo tutte le statuizioni essere realizzate allo stesso titolo. Il giudice quindi, dopo aver individuato le singole statuizioni occorrenti per decidere «su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa», le esprime una per una in enunciati distinti. In questo senso la costruzione di un dispositivo “non sporcato” da passaggi motivazionali è il presupposto di una motivazione compatta, i cui contenuti cioè non siano sparsi su altre parti di testo.
Opposto e simmetrico all’inconveniente sopra indicato è quello del dispositivo assente o incompleto. Al riguardo la giurisprudenza ha affermato che la sentenza è nulla ai sensi dell’art. 161 c.p.c. se manca completamente del dispositivo. Quest’ultimo «..può essere ... interpretato o integrato con la motivazione … non sostituito da questa.» (Cass., 643/2003). 
Nel caso invece di semplice incompletezza importante è riconoscere quelle statuizioni che potrebbero rimanere inespresse; annidate nella ratio decidendi e riconoscibili solo dall’esame complessivo dell’atto. «La portata precettiva della sentenza non deve essere limitata», infatti, «a quanto risulta dal dispositivo…» dovendo «…ricavarsi anche …dalla motivazione » (Cass., 10409/2002). Ciò non vuol dire tuttavia che possa considerarsi correttamente redatta la sentenza che obblighi l’interprete ad un tale esame esegetico. Va infatti considerato: (a) che il principio dell’integrazione del dispositivo con la motivazione vale solo, come si è visto, quando il dispositivo contenga una pronuncia, non anche «… quando …manchi del tutto » (Cass., 16579/2002); (b) che nel rito del lavoro il principio in parola va integrato con quello, derivante dal fatto che il dispositivo acquista pubblicità in udienza, della prevalenza del dispositivo sulla motivazione, con la conseguenza «che le enunciazioni contenute nella motivazione …con esso incompatibili sono da considerarsi come non apposte ed inidonee a costituire giudicato» (Cass., sez. lav., 6786/2002). È perciò quanto meno rischioso trascurare la ricerca delle singole statuizioni e la loro traduzione negli enunciati performativi del dispositivo.
Il dispositivo correttamente redatto è caratterizzato pertanto da una successione di frasi isolate, separate da un “a capo”, e quasi sempre costruite con il verbo alla terza persona singolare dell’indicativo presente (“accerta che…”, “ordina a…”, “condanna Tizio…”) allo scopo di distinguere ciascuna statuizione dall’altra e di riferirla all’organo giudiziario. È lungo questa successione di capi che deve modellarsi la motivazione, entro i termini cioè del troppo e del troppo poco che tracciano i confini dei «motivi …della decisione».
 
e) Il collegamento motivazione- dispositivo
Il collegamento fra i descrittivi della motivazione e i performativi del dispositivo è realizzato dai passaggi, presenti nella parte finale della motivazione, con cui il dispositivo viene presentato (nel senso di reso presente). Si tratta delle frasi con cui il giudice, dopo aver dimostrato l’esistenza o inesistenza del diritto, afferma la necessità della statuizione. Ciò avviene attraverso espressioni, del tipo «il convenuto va pertanto condannato al pagamento di …», oppure «va perciò accertato il diritto di Tizio a… », che tendono a collegare le ragioni esposte nella precedente parte motiva con il dispositivo seguente. Tali espressioni, per la costanza con cui si presentano, sembrano costituire un’appendice necessaria della motivazione, che introduce il lettore all’esame del dispositivo. Ed in effetti, una volta accertato che la parte di prezzo non ancora pagata è “x” e che il pagamento di “x” costituisce un’obbligazione esigibile, non si è ancora affermata la necessità della condanna o dell’accertamento. Quel che ancora manca è l’affermazione del dovere del giudice di statuire. Con tale affermazione, oltre a completarsi un passaggio logico mancante, si realizza la presenza dell’ordine, presupposto per la sua messa in valore (Sulla funzione della “presenza” nell’argomentazione giuridica v. C. PERELMAN – L. OLBRECHTS TYTECA Trattato dell’argomentazione. La nuova retorica -trad. it. Torino 1996 p. 122-127). In questo modo la motivazione della sentenza non si interrompe bruscamente al termine della dimostrazione, come potrebbe legittimamente interrompersi la dimostrazione di una teoria scientifica, ma si conclude con la presentazione del dispositivo, momento che segna il mutamento di registro dalle modalità descrittive della motivazione alle modalità performative del dispositivo.
 
f) L’ordine delle questioni. L’assorbimento delle subordinate.
Essenziale, per la corretta costruzione sia del dispositivo che della motivazione, è l’ordine di decisione (e di motivazione quindi) delle varie questioni.
Stabilisce l’art. 118 d.a. c.p.c. che nella motivazione le questioni «discusse e decise» siano «esposte concisamente e in ordine». L’ordine cui si riferisce la norma è quello previsto per la decisione dall’art. 276 c.p.c. il quale precisa che «il collegio … decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa». Dalla norma si ricava la precedenza da accordare alle questioni di rito rispetto a quelle di merito ma non la precedenza interna fra i due gruppi di pregiudiziali. In questo ambito la determinazione dell’ordine delle questioni da luogo ovviamente ad una serie di ulteriori … questioni.
Per l’individuazione dell’ordine non riducibile al rapporto rito-merito fissato dal codice. occorre tener conto di due principi. Il primo è quello della domanda, il secondo è quello della relazione logica. 
In virtù del primo principio spetta alle parti, salvo il caso di questioni rilevabili d’ufficio, stabilire l’ordine in cui le varie domande devono essere decise (Cass., 739/1984) ordine che il giudice non è autorizzato ad invertire neppure in sede di legittimità (Cass., 178/1984) pena la violazione dell’art. 112 c.p.c. (Cass., 10748/1992). 
L’accertamento dell’ordine in cui una parte ha proposto le proprie domande ed eccezioni appartiene poi al più generale problema dell’interpretazione e qualificazione delle domande. Senza entrare nel merito di tale questione importante è segnalare la diversità dei problemi che si pongono a seconda che la volontà della parte sia di proporre domande alternative o subordinate. Nel primo caso il giudice può limitarsi ad accogliere, fra le domande alternative, quella che ritenga fondata, senza nulla dire su quella infondata. In tal caso non si ha infatti omessa pronuncia ma implicito rigetto della domanda alternativa (Cass., 169/1999). Nel secondo caso, qualora la parte abbia graduato le domande in un determinato ordine, si ha omessa pronuncia se, invertendo l’ordine stabilito, il giudice accolga la subordinata senza aver prima respinto la sovraordinata. Viceversa qualora accolga la sovraordinata nessuna pronuncia deve emettere sulla subordinata (Cass., 5865/1981; 6248/1991; sez.lav.. 15344/2002). Si ha infatti il c.d. assorbimento della subordinata, assorbimento che viene meno «legittimando la nuova prospettazione delle questioni» solo se l’accoglimento della principale sia in seguito oggetto di riforma (Cass., 3697/1981). È chiaro, in ogni caso, che l’ordine stabilito dalla parti non può derogare a quello stabilito nella norma dell’art. 276 c.p.c. sulla priorità della questioni processuali su quelle di merito. La parte quindi che sollevi eccezione di incompetenza e di inadempimento non può pretendere che la seconda eccezione sia esaminata con precedenza sulla prima. 
La relazione logica esistente fra le questioni che le parti non abbiano ordinato o per le quali il codice non abbia stabilito la priorità va individuata dal giudice. In generale può dirsi che fra due questioni deve considerarsi logicamente sovraordinata quella il cui esame non implichi l’esame dell’altra. Può dirsi quindi sovraordinata la questione la cui soluzione consente il più breve percorso logico (la regola è quella del rasoio di Ockham: «Frustra fit per plura quod fieri potest per pauciora»). Ma, facile a dirsi in teoria, l’applicazione concreta di tale principio è tutt’altro che facile nella pratica. Talvolta la soluzione è assai semplice: fra un’eccezione di nullità del contratto e un’eccezione di inadempimento contrattuale è la prima che deve considerarsi sovraordinata, non richiedendo il suo esame quello dell’eccezione di inadempimento, laddove l’esame della seconda presuppone quello dell’eccezione di nullità. Altre volte, specie quando il rapporto è fra pregiudiziali di rito, la questione è tutt’altro che semplice, e questo perché la c.d. priorità logica suppone assai spesso una priorità di valori. Si segnala comunque che fra le questioni di giurisdizione e competenza la giurisprudenza ha considerato prioritarie le prime (Cass., sez. un., 248/1999); fra quelle di giurisdizione e di inammissibilità o improcedibilità ha considerato prioritarie le seconde (Cass.., sez. un., 711/2002); e così ha considerato prioritaria la questione del difetto di ius postulandi su quella di giurisdizione (Cass., 10434/2002). Ha poi considerato prioritarie le questioni rilevabili d’ufficio su quelle rilevabili ad istanza di parte e, ovviamente, le questioni di giudicato interno sulle questioni sia di rito che di merito che ne abbiano formato oggetto (Cass., sez. lav., 3929/2001).
 
g) Omessa pronuncia e omessa motivazione. I campi della performance e della verità.
Una volta ordinate le varie questioni la motivazione deve presentare i passaggi logici che su ciascuna di esse hanno condotto il giudice ad assumere le decisioni enunciate nel dispositivo. La corretta segmentazione del dispositivo nei singoli performativi che lo compongono facilita l’esposizione, capo per capo, delle ragioni che a ciascuno si legano. 
Il giudice quindi, mentre con i performativi del dispositivo fa ( o non fa) le cose che gli viene chiesto di fare, con i descrittivi della motivazione dice perché fa (o non fa). Pertanto, se la violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato interessa il primo tipo di enunciati (performativo della domanda → performativo del deciso), e si traduce nella maggior parte dei casi in un vizio di nullità della sentenza e del procedimento deducibile in cassazione ex art. 360 n. 4 c.p.c., la violazione dell’obbligo di motivazione interessa esclusivamente il secondo tipo di enunciati (descrittivi della motivazione) e si traduce, nella maggior parte dei casi, in un vizio di omessa insufficiente o contraddittoria motivazione deducibile in cassazione ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ (ex multis Cass., 604/2003; 13507/2002; sez. lav., 1126/2000; 4496/2000). 
Nel primo ordine di questioni, riguardanti gli enunciati performativi, non è in gioco una questione di logica o verità, ma di validità, o se si preferisce, di felicità. Ulteriore caratteristica dei performativi è infatti quella di non essere suscettibili di giudizi di verità e falsità; le uniche alternative possibili sono per essi quelle tra esistenza e inesistenza o tra validità e invalidità a seconda che esistano o non esistano le condizioni per la (riuscita della) performance. Anche per il dispositivo quindi non si danno enunciati (ideologicamente) falsi, ma solo enunciati ingiusti, invalidi, ineseguibili etc, in una parola infelici. Emblematico è il caso di una sentenza non definitiva nella quale il pretore si era limitato all’enunciazione di un principio di diritto destinato a valere come criterio di orientamento per l’ulteriore istruttoria. La S.C. ha affermato che tale provvedimento «non poteva considerarsi sentenza » (Cass., 1479/1985), perché il giudice, senza decidere nel concreto, si era limitato ad affermare un principio astratto sulla cui verità o falsità la Cassazione non aveva ragione di entrare.
Ciò vuol dire, tuttavia, che il momento della falsità o verità è riservato agli enunciati descrittivi della motivazione. In questo senso la funzione performativa del dispositivo sottintende la funzione descrittiva della motivazione (i cui risultati vengono poi assunti nel contenuto proposizionale del performativo).
 
h) Il vincolo interpretativo e le forme linguistiche – parti dure e parti morbide. 
La diversa natura e funzione degli enunciati si riflette innanzitutto sullo stile; più precisamente sulla maggiore o minore rigidità del testo. Ci si riferisce con tale concetto al vincolo interpretativo perseguito dall’autore del testo; cioè alla sua «intenzione di regolare in maniera più o meno rigida l’attività interpretativa del destinatario» (F. SABATINI “Rigidità – esplicitezza vs elasticità implicitezza – possibili parametri massimi per una tipologia dei testi”. 147- 148 in Atti del convegno interannuale di linguistica testuale comparativa della Società di Linguistica Italiana. Copenaghen, 5-7 febbraio 1998, edit. a cura di G. Skytte – F. Sabatini, Copenaghen 1999). 
Utile al riguardo è la distinzione proposta dal linguista Francesco Sabatini.
« a) Vi sono rapporti comunicativi nei quali l’emittente avverte come imprescindibile … il bisogno di restringere al massimo … la libertà di interpretazione del testo da parte del destinatario: …(sentenze, atti amministrativi, contratti; testi insomma “costrittivi” non di pura scienza del diritto)…; 
« b) Vi sono rapporti …nei quali il bisogno, nell’emittente, di ottenere dal destinatario una interpretazione aderente alla propria è temperato dalla necessità di far procedere il destinatario gradualmente, da un suo precedente stadio di conoscenze o posizioni verso le conoscenze e posizioni propostegli; oppure … dalla consapevolezza di una parziale controvertibilità o aleatorietà delle proprie tesi. Siamo qui nell’area che abbraccia una quantità notevole di forme testuali, …dal trattato … al manuale esplicativo, al saggio critico… ai testi scritti di arringhe, perorazioni…;
« c) Vi sono infine rapporti comunicativi nei quali l’emittente non pretende dal destinatario una interpretazione veramente aderente al proprio pensiero: perché la materia che tratta non sopporta precise e oggettive definizioni, è costituita da posizioni molto personali, in parte sfuggenti allo stesso emittente… testi letterari nella loro grandissima varietà di forme prosastiche e poetiche: …ma che …ha per materia, in fondo, l’esperienza e il senso della vita, colti in qualsiasi frangente o manifestazione possibile» (F. SABATINI, op. cit. 149).
All’interno di tale distinzione è abbastanza chiaro che, mentre i performativi del dispositivo vanno collocati fra i rapporti comunicativi del tipo a), non potendo esistere incertezze su quel che il giudice ha fatto e che le parti devono fare, gli enunciati descrittivi della motivazione non possono non abbracciare tutti i tre tipi di testo. 
Sia il giudizio di fatto sia il giudizio di diritto non possono fare a meno, infatti, assieme a taluni concetti e nozioni anelastiche, come quelle riguardanti denominazioni e dati computabili (nomi propri, misure di tempo, estensione, denaro), di un insieme di valori e concetti più o meno sfumati che sono caratterizzati dall’impossibilità di precisarne i confini o dall’utilità offerta proprio dalla loro indeterminatezza («Spesso non è proprio l’immagine sfocata ciò di cui abbiamo bisogno ?» L. WITTGENSTEIN Ricerche filosofiche. Trad. it. Torino 1974, p. 49). Ci si riferisce sia a quei dati di fatto definibili solo con criteri di senso comune (concetti di assistenza morale, stretto necessario, ornamento, mezzi di sussistenza etc), sia ai criteri di valutazione contenuti nelle c.d. norme elastiche (buona fede, onore, giusta causa etc.: sul punto vedi: Cass. 434/1999; 5299/2000; 14229/2001; in dottrina FABIANI Sindacato della Corte di Cassazione sulle norme elastiche. In Foro it. 1999, I, 1891; DE CRISTOFARO Sindacato di legittimità sui concetti giuridici indeterminati ibid, 1912). Lo stesso dicasi per il ragionamento, il quale, se in taluni casi può basarsi su sequenze di logica formale, in altri casi deve reggersi su connessioni di tipo argomentativo (Per U. ECO la logica dei concetti sfumati va cercata nella retorica; Trattato di semiotica generale, Milano 1998, p. 355). Con ciò non si vuole escludere lo sforzo di razionalità e terzietà che deve sempre accompagnare il lavoro del giudice, né si vuol sottovalutare l’importanza di quel «distacco da sé» che deve costituirne l’abito mentale (ZAGREBELSKY “Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia”, Torino 1992, 168-169 e 177 nota 35), si vuole solo evitare il pericolo di togliere legittimità ai punti di vista contrari, presentando come conclusioni necessarie, scaturite da dimostrazioni di logica formale, quelle che sono solo conclusioni opinabili, nate da argomentazioni di logica persuasiva, cioè dalla «negoziazione», è stato detto, «della distanza fra uomini a proposito di un problema» (M. MEYER “Questions de rhetorique: language, raion et seduction”. Parigi 1993, 45). È d’altra parte abbastanza evidente che nella gran parte dei casi il giudizio di fatto si basa su conclusioni di tipo probabilistico (PATTI S. Libero convincimento e valutazione delle prove, in Riv. Dir. Proc. 1985, 481 ss ; TARUFFO, voce Giudizio, teoria generale, in  Encicl. Giur. Treccani, 3) mentre il giudizio di diritto richiede il ricorso ad un tipo di ragionamento che assai spesso, se non quasi sempre, è quello dell’argomentazione sui valori («Chi non rifiuta –e nessuno rifiuta- d’indagare sulla ratio della norma, non fa che riguardare il valore incorporato nella norma, sebbene creda di muoversi sul piano della logica formale; e non si avvede che ratio è traduzione, in termini concettuali di valore E. FAZZALARI voce Sentenza civile in Enc Dir., Milano 1989, 1260). Ciò non esclude ovviamente il ricorso alla logica formale in tutti quei casi in cui il legislatore fa riferimento a dati computabili o comunque a concetti anelastici, ma rende doveroso il riconoscimento del carattere non necessario e opinabile delle conclusioni cui si perviene nei casi in cui sono in gioco valori e nozioni sfumate. Quel margine di indeterminatezza pertanto che non è lecito nel dispositivo va ammesso nella motivazione, a segnalare l’opinabilità delle conclusioni raggiunte. 
Si può perciò considerare dura o rigida la parte di testo destinata al dispositivo, e tendenzialmente morbida o elastica la parte di testo destinata alla motivazione. Ciò non vuol dire che nella motivazione il giudice possa nascondersi dietro formule ambigue. Pur riconoscendo la legittimità del punto di vista contrario, egli deve essere sicuro della soluzione adottata e assumersene la responsabilità. Se la sentenza quindi non può fingere certezze la stessa neppure deve esprimere ambiguità. Anche nella motivazione, pertanto, è da evitare un eccessivo ricorso a formule problematiche o dubitative. Un certo grado di perentorietà può favorire la chiarezza del discorso, specie quando, evitando il ricorso ad espressioni del tipo “non può dubitarsi che … è necessario concludere che … è evidente che…”, si permette al lettore di dare per sottintesa e in certo senso “acquisita”, la necessaria opinabilità delle conclusioni presentate.
 
i) Stile narrativo e stile puro. Le metafore e gli equivoci sottostanti.
Una volta chiarito che la motivazione costituisce una parte morbida della sentenza nulla si è precisato sul modo in cui va scritta. Mentre del dispositivo si è già detto, nulla si è detto della motivazione. La distribuzione del dispositivo secondo l’ordine delle questioni consiglia di seguire identico ordine nella motivazione; ma una volta fissato tale principio restano da definire le modalità di costruzione dei periodi. 
I modelli offerti dalla tradizione delle sentenze di civil law sono tendenzialmente due. 
a) Il modello c.d. “puro”, di tradizione francese, caratterizzato dalla phrase unique composta da un sequenza di attendus logicamente concatenati. Si tratta del modello per lo più utilizzato in Italia nella motivazione delle ordinanze (soprattutto di quelle rese in udienza) attraverso la nota successione di ritenuto che… che..., (o rilevato che… che... , considerato che...che.. etc.);
b) Il modello discorsivo delle sentenze di tradizione italiana, tedesca e spagnola in stile narrativo e argomentazione più complessa e distesa.
Sebbene l’art. 132 n. 5 c.p.c. richieda la «concisa esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto e in diritto della decisione» il modello largamente prevalente in Italia non è quello “puro”, che più si presta all’esposizione sintetica e sequenziale dei vari passaggi logici, ma quello discorsivo, caratterizzato da uno schema deduttivo più articolato (ma spesso anche più confuso). È tuttavia probabile che le sollecitazioni, anche normative, ad una maggiore sintesi ed essenzialità delle motivazioni determinino uno spostamento verso il tipo puro. 
È da evidenziare comunque che, mentre il modello puro favorisce l’utilizzazione di schemi di ragionamento sequenziali basati sul concatenamento dei vari concetti (un punto dopo l’altro), il modello discorsivo favorisce l’utilizzazione di schemi convergenti basati sulla trama o rete di più concetti associati (punti molteplici che tendono a convergere o ad irradiarsi verso altri punti). In questo senso il modello discorsivo, se consente un’esposizione più ricca, capace di metter in luce le sfumature e le reciproche implicazioni esistenti fra i vari concetti, richiede tuttavia un impegno ed una capacità di scrittura assai maggiori, comportando un assai più elevato rischio di confusione e disordine, non solo nel momento giustificativo ed espositivo, ma anche nel momento, strettamente legato come si è visto, di formazione della decisione. Aggiungasi che, come si è già avuto modo di rilevare (v. supra I e ), il modello puro si realizza attraverso un struttura più elastica che rende più facile la successiva eliminazione della parti da scartare. 
Va comunque segnalato che, mentre il modello puro, con la sottostante struttura sequenziale, può indurre nella fallacia della c.d. metafora della catena, il modello discorsivo, con la struttura a rete, suggerisce l’opposta metafora della trama. Ci riferisce, nel primo caso, all’idea per cui, eliminato l’anello precedente di una catena logica, verrebbe per ciò solo a cadere l’intero discorso successivo; nel secondo caso all’idea per cui, prodotta una smagliatura nella trama del discorso, il tessuto del ragionamento complessivo resterebbe sostanzialmente immutato (C. PERELMAN, Logica cit, p. 199). Ovvio che, nell’uno e nell’altro caso, la realtà potrebbe essere diversa, poiché diversa, indipendentemente dalla metafora evocata dallo stile, potrebbe essere la reale sequenza dei fatti. E così, se dal concorso di vari indizi si ricava l’esistenza di un fatto, il venir meno di uno solo di essi non fa per ciò solo cadere la trama che conduce alla prova, restando da esaminare la tenuta degli altri indizi (o maglie). Viceversa se dall’affermazione di un episodio di violenza si ricava l’annullabilità del contratto l’esclusione di quell’episodio esclude per ciò stesso l’esistenza del vizio; ciò al di là, nell’uno come nell’altro caso, della diversa apparenza logica, sequenziale o associativa, che potrebbe essere offerta dallo stile adottato. Va però segnalato che, in generale, i rischi della corrispondente metafora possono essere più facilmente evitati nello stile puro-sequenziale, il quale consente di evidenziare con maggiore chiarezza, attraverso l’appropriato uso dei connettivi logici, il tipo di rapporto esistente fra i concetti; ciò specialmente se vi si associa la numerazione dei periodi, che, col richiamo del numero, facilita la connessione fra periodi lontani.
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