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Assemblea Nazionale - 2006
Decisione e motivazione
A cura del dott. Giorgio di Benedetto
I. Obbligo di motivazione e controllo. Deliberazione e giustificazione - II. Le tecniche di motivazione. Parti della sentenza e vizi ricorrenti - III. Le parti della motivazione - IV. I vizi ricorrenti - V. Le parti ineliminabili della sentenza - VI. La sentenza ex art. 281 sexies - VII. La sentenza a seguito di trattazione orale prevista nel nuovo rito societario - VIII. La redazione della sentenza ex art. 281 sexies nel rito ordinario e nel rito societario - IX. Conclusioni
03.06.2006
a) Obbligo di motivazione e durata del processo
Le sollecitazioni a ridurre i tempi di redazione delle sentenze, considerate come il “collo di bottiglia del processo civile” (così il CSM in un parere del maggio 1988), e le innovazioni legislative che ne sono seguite, con l’introduzione della decisione ex art. 281 sexies c.p.c., hanno restituito attualità ad un tema tradizionale come quello della motivazione della sentenza. La domanda che ci si può fare oggi è quale sia la sentenza rispettosa delle istanze, apparentemente in conflitto, di sollecita definizione delle controversie e adeguata motivazione dei provvedimenti. Si tratta, in altre parole, di interrogarsi sull’obbligo di motivazione alla luce del principio di ragionevole durata del processo.
 
b) Le funzioni di controllo 
Affermatosi, con la rivoluzione francese, come espressione del principio di sovranità popolare e di soggezione del giudice alle leggi votate dal parlamento (l. Assemblea Nazionale 16-24 agosto 1790),  l’obbligo di motivazione si è presto saldato ad una visione del diritto inteso come sistema di regole formali dalle quali ricavare, con la stessa esattezza del calcolo matematico, la soluzione conforme alla legge, e conseguentemente alla volontà del popolo sovrano. Talmente forte era, nei primissimi tempi della Rivoluzione, l’ossequio alla volontà popolare, che, nei casi in cui il testo di legge fosse risultato non chiaro, i tribunali non potevano liberamente interpretarlo o fare ricorso all’analogia, ma dovevano rivolgersi al corpo legislativo (referé legislatif), affinché interpretasse la legge vecchia o ne facesse una nuova (art. 12 della legge 16-24 agosto 1790). L’alluvione di referes che ne seguì, con l’inevitabile paralisi dei tribunali, portò in breve tempo, non solo alla soppressione dell’istituto, ma all’affermazione del principio opposto, per cui il « giudice che [avesse rifiutato] di giudicare sotto pretesto del silenzio, dell’oscurità o dell’insufficienza della legge, [sarebbe stato] perseguito come colpevole di denegata giustizia» (art. 4 Code Napoléon). In tale sistema il rispetto della volontà popolare, non potendo più far leva sull’interpretazione diretta del parlamento, venne affidato alla (supposta) forza del sillogismo. Se il diritto si esauriva nelle leggi votate dal popolo, il ragionamento giuridico venne concepito come un sillogismo infallibile grazie al quale la volontà popolare, racchiusa nella legge, sarebbe stata trasfusa nella singola decisione. La motivazione venne concepita quindi come uno strumento di controllo capace, per ciò solo, di porre al riparo dagli abusi dell’Ancien Regime (C. PERELMAN  Logica giuridica- trad. it., Milano 1979, p. 75). 
Superata da una visione meno ingenua del diritto e del ragionamento giuridico l’originaria concezione dell’obbligo di motivazione è oggi sostituita da un’idea più elastica delle funzioni del giudice («uno dei pochi punti sui cui esiste accordo all’interno dell’odierna discussione sul metodo giuridico» è l’affermazione di K. Larenz secondo cui «nessuno può più seriamente sostenere… che l’applicazione delle norme.. non sia nient’altro che una sussunzione logica secondo premesse maggiori astrattamente formulate» -R ALEXY Teoria dell’argomentazione giuridica, trad. it Milano 1998, 7). In tale nuova visione la motivazione continua tuttavia ad essere riferita ad una esclusiva finalità di controllo, nel duplice aspetto (a) del controllo politico-sociale esercitato in forma diffusa dal popolo, nel cui nome la giustizia è amministrata e (b) del controllo, endo-processuale, esercitato dalle parti nell’esercizio del diritto di difesa e impugnazione (M. TARUFFO, voce Motivazione della sentenza – dir. proc. civ.  in Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma 1990, 2).
 
c)Il ruolo della motivazione nella ricerca e nella verifica della decisione
Dalla considerazione della motivazione come strumento di controllo si fa derivare il principio per cui essa debba illustrare, e consentire di ricostruire, l’iter logico seguito dal giudice nella formazione del giudizio (da ultimo Cass., 732/2003). Con ciò non si afferma che sia la motivazione a condurre il giudice alla decisione ma che, per consentire il controllo sul suo operato, essa debba riprodurre il percorso da lui seguito. 
Tale affermazione è stata criticata da quanti segnalano la diversa natura dei ragionamenti deliberativi e giustificativi (per tutti M. TARUFFO op. cit., 2). Sottolineano questi autori la differenza, sia ontologica che cronologica, esistente, pur con reciproche influenze, fra il precedente ragionamento deliberativo, finalizzato alla ricerca della decisione, e il successivo ragionamento giustificativo, finalizzato alla spiegazione della decisione, ragionamento all’interno del quale quest’ultima si pone come dato. Si tratta di una distinzione che ha un innegabile fondamento nelle previsioni del codice, il quale, oltre alle fasi della precedente deliberazione e della successiva motivazione, distingue i soggetti, nel caso della decisione collegiale, partecipi dell’una e dell’altra. È inoltre indubbio che l’attività di ricerca della decisione segua percorsi mentali assai diversi da quelli con cui se ne espongono i risultati.  È tuttavia da chiedersi se il dato di esperienza costituito dalle minute che inducono il giudice a un ripensamento sulla decisione originaria, o dalle motivazioni che nel corso della stesura conducono l’estensore a una decisione diversa da quella da cui era partito, non sia rivelatore di una possibile sovrapposizione fra i due momenti; nel senso che la motivazione non si limiti a giustificare, né solo a condizionare ex ante, il ragionamento del giudice, ma svolga essa stessa una funzione di ricerca della decisione da assumere. È il caso, tutt’altro che infrequente, in cui una motivazione che si presenti debole alla lettura induce l’estensore a percorrere una strada diversa, al termine della quale la stessa decisione potrà risultare diversa, più convincente e verosimilmente più esatta di quella originaria; è il caso poi, di quelle controversie più complesse, in cui è addirittura, «impossibile redigere esattamente il dispositivo prima della motivazione»  (D’ONOFRIO, Commento al codice di procedura civile I, Torino, 1957, 256). Si può sospettare, in queste ipotesi, una qualche patologia del processo decisionale. Ma esiste davvero nei fatti, al di là delle previsioni del codice, un modo normale di decidere, cioè di convincersi di una qualche conclusione ? Una tale normalità sarebbe forse più rara dell’eccezione poiché è «confermato dalla comune esperienza di ogni buon civilista che è proprio redigendo la sentenza, … che la decisione si … specifica nei suoi passaggi logici… palesati nella sequenza critica che compone la motivazione formale» (F. MANNA La fase decisoria della causa. La ricostruzione del fatto. La motivazione in fatto e in diritto in Quaderni del CSM 2001 n.115, p. 144). 
Se ciò è vero la scrittura costituisce un momento essenziale nella definizione del pensiero del giudice. L’esposizione scritta di un ragionamento è, in altre parole, essa stessa un ragionamento, che non si limita a tradurre il pensiero precedente ma si aggiunge ad esso rivelando la natura dia-logica del pensiero (chiunque «se è un buon indagatore di se stesso, osserverà che le sue deliberazioni hanno forma dialogica, dove ad ogni momento la parte di sé che argomenta fa appello alla ragionevolezza e all’assenso critico dell’ego del momento successivo» - C.S. PEIRCE Pragmatismo, trad. it. in Pragmatismo e oltre, Milano, 2000, pag.61- 63). All’interno di tale dialogo lo scritto, realizzando forme di «autocomunicazione di rango più elevato», facilita la comprensione dei vari passaggi logici attraverso la «trasformazione qualitativa dell’informazione» originaria (J.M. LOTMAN I due modelli della comunicazione [trad. it. raccolta in Tipologia della cultura,  Milano 2001, 113-114). Di qui il rilievo della scrittura, grazie alle forme di autocomunicazione che sollecita nella stessa fase di preparazione del testo, nella strutturazione del ragionamento (B. MORTARA GARAVELLI, Le parole e la giustizia – Divagazioni grammaticali e retoriche su testi giuridici italiani, Torino, 2001, 14. 198-199). Di qui inoltre l’importanza della lingua nella costruzione del pensiero. Significativo al riguardo è il principio espresso in Cass. pen., 14 ottobre 1999 (Dander) secondo cui l’errata comprensione di un vocabolo della lingua italiana, in quanto lingua degli atti processuali, si traduce in un «vizio di legittimità sotto specie di illogicità della motivazione» (sul punto vedi G. DI BENEDETTO - S. BELLANO I linguaggi del processo Milano, 2002, 42-47).
Se ciò è vero la motivazione, prima ancora che servire alle parti (o al popolo) per il controllo sulla decisione, sembra servire allo stesso giudice per farlo pervenire alla decisione. Anche in tal caso, è ovvio, l’esigenza è quella di un “controllo”, ma del controllo interno al processo decisionale che il giudice compie nella fase di verificazione delle ipotesi. 
Su tali premesse la distinzione, certamente esatta, fra il ragionamento di tipo euristico che conduce alla decisione e il ragionamento di tipo argomentativo che caratterizza la sua giustificazione non sarebbe da riferire a due momenti logicamente e cronologicamente distinti ma ad attività da collocare all’interno di un’unica sequenza attraverso la quale si perviene sia alla decisione che alla motivazione. Fra tali momenti non vi è incomunicabilità ma, al contrario, continuo scambio di informazioni. In tal modo la motivazione, prima ancora che a ri-percorrere, serve a percorrere la via della decisione, la quale, sino alla firma del giudice, si presenta sempre, a dispetto delle previsioni del codice, come una fase aperta, allo stesso modo in cui la camera di consiglio, fino alla firma del presidente, resta sempre aperta, di fatto, ai ripensamenti del collegio.
 
d) Il circolo motivazione – decisione. I pregiudizi sui pre-giudizi.
 È chiaro peraltro che la motivazione, così come non può essere collocata in un momento necessariamente successivo a quello della decisione, neppure potrebbe essere collocata, per assurdo, in un momento anteriore. Quel che accade più di frequente, soprattutto nelle controversie più complesse, è il continuo modellamento della decisione sulla motivazione e della motivazione sulla decisione, in un reciproco adattamento all’interno del quale la decisione si pone come misura della motivazione e la motivazione come misura della decisione, e ciò senza che sia possibile individuare, in tale dinamica, un prius e un posterius necessario (S EVANGELISTA, voce La Motivazione della sentenza civile in Enciclopedia del Diritto, Milano 1977, 106,  pur considerando la motivazione un posterius, sottolinea l’«inscindibile unità del giudizio»).
Si può quindi affermare che, quando si parla di “tecniche di motivazione” quel che entra in gioco è, inevitabilmente, anche una “tecnica di decisione”, decisione che per il giudice, sia esso monocratico o collegiale, resta sempre, fino alla pubblicazione della sentenza, allo stato di ipotesi. Su tali premesse le sollecitazioni al ridimensionamento delle parti motive non devono tradursi in una spinta a sottovalutare l’importanza della motivazione, quale appendice non coessenziale alla decisione e da essa strutturalmente distinta, ma in una maggiore attenzione alla sintesi e all’essenzialità del ragionamento, all’attività di selezione cioè che deve sempre accompagnare il lavoro del giudice.
Da altro punto di vista le considerazioni che precedono consentono di assumere atteggiamenti di minor sospetto verso quelle situazioni in cui si teme che, nelle decisioni rese ex art. 281 sexies, il giudice possa essere indotto a predisporre, prima ancora dell’udienza, una qualche bozza di sentenza (così ATTARDI, Giur. It. 1989, IV, 294; CARPI, in Riv. Trim., Dir. Civ., 1989, 483; PALAZZOLO, in Giust. Civ. 1992, II, 273. Contra SANTANGELI in Giust. Civ., 1992, II, 360 con riferimento all’abrogato art. 314 c.p.c.). Un tale lavoro non potrebbe generare pregiudizi diversi da quelli prodotti da qualsiasi approfondito studio delle questioni; al termine di tale studio la decisione non nasce dal nulla, ma proprio da quei pre-giudizi che, progressivamente, si formano e superano nella mente del giudice con la progressiva assunzione di nuovi punti di vista. Esattamente pertanto la giurisprudenza ha negato che, in queste ipotesi, possano darsi casi di nullità, salvo non si deduca che nel corso della discussione orale siano stati prospettati, senza ricevere risposte, aspetti giuridici nuovi (Cass., 11629/2000;  v. infra VI g).
 
e) Le funzioni della “dimenticanza” nell’accrescimento della memoria. Il dovere di brevità.
Il ruolo della motivazione nella ricerca della decisione è tuttavia all’origine di una delle più importanti cause di prolissità. Se il momento euristico della decisione non può essere distinto da quello giustificativo è però vero che il momento interno, euristico-giustificativo, va necessariamente distinto da quello, esterno, della sua esposizione. Una volta che il dialogo interiore si sia concluso il giudice deve esporne i risultati all’esterno trasformando il ragionamento giudiziario, da discorso interno, a discorso esterno. In questa fase egli deve compiere un’ulteriore attività di selezione distinguendo le parti di testo che sono servite a lui per trovare la via della decisione da quelle che devono servire agli altri (da quel momento), non per trovare, ma per percorrere la via da lui già tracciata. Nella ricerca della decisione egli può infatti aver prodotto una quantità di testi, utili per l’esplorazione di taluni percorsi, ma inutili, una volta che la via giusta sia stata trovata, nella successiva illustrazione del percorso adottato. L’eliminazione di queste parti non costituisce attività secondaria, di semplice alleggerimento di un lavoro sostanzialmente compiuto, ma attività centrale nella definitiva strutturazione della sentenza. Il filtro o dimenticanza degli elementi irrilevanti costituisce infatti il presupposto della conservazione e trasmissione di quelli rilevanti. In questo modo, si è detto, «la selezione … vince la dimenticanza col trasformarla in uno dei meccanismi della memoria» (J.M. LOTMAN  “Il meccanismo semiotico della cultura”, trad. it. raccolta in Tipologia della cultura,  Milano 2001, 46-47. Per gli atti processuali v. G. DI BENEDETTO – S BELLANO “I linguaggi cit.”, Milano 2002, 97). .
 È però indubitabile che un tale lavoro sia tutt’altro che facile. Il testo prodotto nella fase della ricerca si oppone alla sua eliminazione: sorge il dubbio che vi si possa celare un significato importante; si teme che l’abbreviazione possa dare una percezione del lavoro compiuto non commisurata all’impegno realmente profuso; ma, soprattutto, l’eliminazione di alcune parti può far incrinare, nelle motivazioni redatte in forma narrativa, la complessiva architettura del testo, ponendo il giudice dinanzi alla sgradevole prospettiva di dover riprogettare l’intero impianto dell’esposizione. Aggiungasi che la generale diffusione dei programmi di scrittura, con i sistemi di copia e incolla che consentono di spostare interi blocchi di testo, può spingerlo oggi, non solo a riadattare parti di testo che avrebbe fatto meglio ad eliminare, ma addirittura ad inglobare nella sentenza interi testi di giurisprudenza o di dottrina. La comoda china alla prolissità offerta dagli strumenti informatici costituisce un pericolo da non sottovalutare per la disinformazione da rumore che può generarsi all’interno del processo, onde è da chiedersi se il principio di ragionevole durata del processo non implichi forse, e non solo per il giudice, un qualche dovere di brevità (v. infra IV b), da intendere non tanto in funzione dei tempi di produzione (che potrebbero viceversa risultare allungati proprio da quel supplementare lavoro di sintesi) ma soprattutto dei tempi di lettura dei testi così prodotti. 
 È perciò importante, innanzitutto, affermare il valore giuridico e professionale della brevità, in secondo luogo studiare le soluzioni migliori per facilitare quel supplementare lavoro di sintesi che si richiede per abbreviare i testi, da ultimo individuare la soglia minima al di sotto della quale il giudice non può andare e al di sopra della quale, per rispettare il dovere di brevità, non dovrebbe mai andare. Divengono d’attualità, in altre parole, le “tecniche di motivazione” (e decisione).
 
f)Come abbreviare ?
Ma in che modo semplificare il lavoro da compiere in questa auspicata fase finale di “ripulitura” del testo ? 
Se ci si pone nel momento della redazione della sentenza il primo consiglio da dare è quello di impostarla su strutture di testo il più possibile sequenziali e modulari. Ciò si ottiene evitando la costruzione di lunghi periodi con gran numero di subordinate e utilizzando in genere costruzioni di tipo paratattico. È quel che avviene soprattutto quando si fa ricorso al modello di sentenza c.d. puro o francese (v. infra II i ). La segmentazione dei passaggi logici in singoli periodi strutturalmente autonomi rende innocua la soppressione di singole frasi evitando ripercussioni sulla stabilità delle parti restanti. Ma analogo risultato può ottenersi, col modello di sentenza di tradizione italiana, se si rinuncia all’uso delle subordinate e si divide il discorso in una successione di frasi collegate da avverbi e connettivi logici. In entrambi i casi l’autonomia dei periodi facilita il rimaneggiamento del testo e in questa attività il computer (utilizzato stavolta non per allungare ma per abbreviare) può essere di notevole ausilio.
 È però da dire che il maggior ausilio alla riduzione dei tempi delle sentenze dovrebbe essere offerto dal materiale informativo preesistente, cioè dal fascicolo processuale. Prima della decisione la causa dovrebbe essere il risultato di un adeguato processo di selezione compiuto in primo luogo dalle parti, quindi dai difensori, poi dal giudice. «Prima di arrivare alla mente del giudice il fatto deve passare attraverso la narrazione che ciascun litigante ne fa al proprio difensore, e poi nella fase istruttoria… e finalmente arriva al giudice» (CALAMENDREI, Elogio dei Giudici, Firenze, rist. 1989, 18; sulla sentenza come atto a formazione progressiva v. LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, Milano, 1980 I, 33; TARZIA-FONTANA voce Sentenza civile in En. Giur. Treccani, Roma 1990, 3). Al termine di tale processo i dati sottoposti alla decisione dovrebbero essere già sufficientemente selezionati, tali da non obbligare il giudice a ripercorre, sin dall’inizio, l’intero tragitto lungo il quale si erano andati affastellando. É noto invece che, nella pratica, la totale svalutazione dell’udienza impedisce di sottoporre la causa al necessario lavoro di selezione, così che il più delle volte essa perviene alla decisione in condizioni assai più complesse di quelle da cui era partita. In questo modo il processo, anziché progredire verso la necessaria in-formazione dei dati di partenza, veicola al giudice una realtà completamente destrutturata che lo pone nella necessità di compiere, al momento della decisione, l’intera attività che avrebbe dovuto essere svolta sin dalle prime fasi del processo (G. DI BENEDETTO, L’informatica nell’udienza civile, in Giust. Civ., 2000, 415-417). Importante perciò sarebbe restituire alle fasi anteriori alla decisione, quella funzione di filtro che attualmente è tutta concentrata sulla sentenza. Il nuovo processo societario si muove in questa direzione, ma la generale riduzione dei tempi di redazione delle sentenze può derivare solo da una maggiore attenzione prestata all’istruttoria; cioè dal ripristino, all’interno dell’udienza, di quel minimo di oralità che, favorendo la diretta comprensione dei fatti, può porre un freno all’inutile proliferazione degli scritti.
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