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Documenti
Spunti e proposte in tema di fase iniziale rito ordinario civile di cognizione: elementi prassi
A cura dell’Osservatorio sulla Giustizia Civile di Firenze
1. Fase introduttiva ed udienza ex art. 180 c.p.c. - 2. Fissazione delle udienze e rinvii per trattative - 3. Adempimenti connessi alla fissazione dell’udienza di trattazione prevista dall’art. 183 c.p.c. - 4. Memorie ex art. 183 cod. proc. civ. - 5. Proposte sugli adempimenti relativi alle istanze istruttorie ed alla loro ammissione - 6. Spunti problematici di dottrina e giurisprudenza ai fini dell’individuazione di una prassi uniforme - 6.1. Proposizione di domande da parte di uno dei convenuti nei confronti di altro convenuto - 6.2. Rilevabilit o meno d’ufficio della tardivit della “domanda nuova” e conseguente irrilevanza o meno della c.d. accettazione del contraddittorio sulla domanda nuova ad opera della controparte. - 6.3. Chiamata in causa del terzo da parte dell’attore ai sensi dell’art. 183, comma 4, c.p.c. - 6.3.1. La questione della rilevabilit d’ufficio delle preclusioni - 6.3.2. La costituzione del terzochiamato. I poteri del terzo e delle parti originarie - 6.4. Intervento volontario del terzo - Applicazione dell’art. 268 c.p.c.
01.01.2003

4. Memorie ex art. 183 cod. proc. civ.
Si rileva l’opportunità per gli avvocati di non chiedere la concessione del termine per il deposito di memorie ai sensi dell’art. 183 cod. proc. civ., laddove le stesse non siano davvero necessarie.

Si ritiene che il Giudice, su istanza delle parti o anche d’ufficio, possa concedere sin dall’udienza di trattazione i termini per il deposito di memorie e repliche ex art. 183 e quelli per il deposito di memorie e repliche ex art. 184 cod. proc. civ., in modo da evitare il rinvio ad una udienza “inutile”.

Sui profili problematici, sollevati in dottrina e in giurisprudenza, in ordine alle memorie di cui all’art. 183 u.c. c.p.c. – inutilità o opportunità delle stesse -, qui di seguito si riporta un breve excursus riepilogativo per una riflessione anche circa la “tenuta” normativa di alcuni degli aspetti di “prassi virtuose” sopra evidenziate:

In seguito alla riforma del ‘95, il processo ordinario si sviluppa attorno alla prima udienza di trattazione che, nelle finalità del legislatore, dovrebbe svolgere un ruolo centrale diretto a consentire al giudice di conoscere sin dall’inizio del processo i termini essenziali della controversia.
A tale scopo è stato previsto un sistema di preclusioni per far sì che il thema decidendum sia esattamente circoscritto e per impedire che lo svolgimento del giudizio possa essere ostacolato da nuove e continue allegazioni delle parti.
Proprio la prima udienza di trattazione costituisce il limite entro il quale le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate.
Senza soffermarsi ad individuare contenuto e limiti di questo ius poenitendi ovvero della facoltà per entrambe le parti di precisare e/o modificare le rispettive deduzioni di merito, in questa sede preme sottolineare che l’ultimo comma dell’art. 183 c.p.c. estende al di là della udienza di trattazione la possibilità di esercitare lo ius poenitendi.
Più in dettaglio, la regolamentazione che emerge dalla lettura della norma è nei seguenti termini: lo ius poenitendi può essere esercitato liberamente o all’udienza oppure con la memoria scritta in un termine perentorio non superiore a trenta giorni dalla data dell’udienza stessa che la parte può richiedere e che il giudice è tenuto a concedere.
Così come il giudice deve concedere il successivo e conseguente termine perentorio (ancora non superiore a trenta giorni) per esercitare il diritto di replica alle domande ed eccezioni nuove o modificate.
E’ opinione concorde in dottrina che tutta l’attività di reazione tanto alle novità, precisazioni e modifiche introdotte in udienza, quanto alle precisazioni e modifiche introdotte con la prima memoria, sia affidata alla seconda memoria. Questo non significa che le parti non possano svolgere già nella prima memoria l’attività di reazione, alla quale è deputata la seconda memoria. Significa però che, da un lato, le parti non possono essere costrette ad anticipare tale attività di reazione e, dall’altro, che nella seconda memoria non può più trovare ingresso alcuna precisazione o modifica che rappresenti espressione del mero ius poenitendi(cfr. Fornaciari, “La definizione del thema decidendum e del thema probandum nel processo ordinario civile” in Giust. Civ. 2002, II, 297 e ss.).
Si crea, in tal modo, una sorta di appendice scritta alla trattazione orale (Trib. Torino, 6 novembre 2001).
In questo ambito, l’interrogativo che si pone è se il termine per le memorie possa oppure debba essere concesso dal giudice.
E’ questo il punctum pruriens: l’automaticità del meccanismo che vincola il giudice alla concessione del doppio termine a fronte della semplice richiesta di una delle parti (l’eventuale opposizione dell’altra non assume alcun rilievo).
Infatti, al contrario di quel che avviene nell’ambito dell’udienza di prima comparizione ex 180 c.p.c., ove il giudice viene lasciato arbitro di decidere se autorizzare o meno lo scambio di comparse, sembra certo che, in questa fase,il giudice non possiede alcun potere discrezionale di valutare l’effettiva necessità delle memorie richieste.
Per altro nella prassi, spesso accade che vengano chiesti i termini per il deposito delle memorie ex art. 183 u.c. c.p.c. solo per espletare una difesa generica, senza che vengano apportate argomentazioni ulteriori rispetto a quelle già formulate negli atti introduttivi.
Ciò determina un allungamento dei tempi processuali ed un aumento spesso evitabile dello “spessore del fascicolo” e dunque degli atti che il giudice dovrà leggere (e che ritarderanno la decisione).
E’ evidente il contrasto con le finalità del legislatore di concentrazione ed oralità del processo.
Da ciò l’opportunità di richiedere le memorie solamente in caso di effettiva necessità ovvero quando l’esigenza sia determinata da deduzioni avversarie cui non sia possibile replicare immediatamente nel corso dell’udienza di trattazione.
Purtroppo, il dettato normativo non lascia molto spazio per consentire al giudice un’interpretazione in tal senso della norma.
Per un duplice ordine di motivi: 1) la lettera della norma, che impone al giudice di fissare il termine a semplice richiesta di parte (anche una sola); 2) la modifica apportata dalla riforma al previgente testo dell’art. 183 comma 5 c.p.c.
Quanto al primo punto già si è detto.
Quanto al secondo occorre ricordare che la norma applicabile ai giudizi pendenti alla data di entrata in vigore della riforma ovvero al 30.04.95, disponeva:” Se richiesto, ove ricorrano giusti motivi, il giudice fissa un termine….”.
L’inciso “ove ricorrano giusti motivi,” che il legislatore ha eliminato nella versione attuale della norma, consentiva al giudice di svolgere una valutazione sulla legittimità della richiesta delle parti.
Il giudice, secondo quel dettato, poteva esigere che le parti mettessero a punto in via definitiva le domande e le eccezioni già nel corso della prima udienza di trattazione a meno che la complessità della controversia o delle attività svolte in prima udienza non rendessero indispensabile il ricorso alla trattazione scritta differita.
Tuttavia, già nei primi commenti alla norma, da parte di autorevole dottrina si auspicava che il giudice si adoperasse nel senso di limitare al massimo la concessione dell’appendice scritta in esame (Proto Pisani, La Nuova disciplina del Processo Civile, 1991). Ciò soprattutto, in omaggio ai principi di oralità e concentrazione, allo scopo di favorire che la precisazione e modificazione delle domande ed eccezioni già proposte avvenissero contestualmente nel corso dell’udienza (con possibilità per le parti di messa a punto reciproca) e non in scritture separate.
L’eliminazione dell’inciso de quo ha, di fatto, eliminato ogni possibilità di sindacato da parte del giudice sulla richiesta di memorie senza lasciare spazio ad altre interpretazioni.
Ancor di più se si considera che, sempre nel dettato originario del 183 comma 5, alla replica era facoltizzato il solo convenuto (ora entrambe le parti) e, in questo caso, la concessione era automatica senza che il giudice potesse valutare l’esistenza o meno in concreto dei giusti motivi.
Allo stato, dunque, pare che l’unica valutazione possibile circa l’effettiva necessità delle memorie ex art. 183 u.c. c.p.c. sia rimessa ai difensori che dovrebbero tener presente che l’ingolfamento del giudizio con la redazione di atti non effettivamente necessari nuoce al processo e, in definitiva, agli interessi del cliente.
Dando uno sguardo alla prassi, nel foro fiorentino abbiamo visto che le memorie ex 183 vengono chieste nella maggior parte delle cause (85% delle cause) ed indipendentemente dall’oggetto della controversia anche se poi raramente le parti procedono ad una effettiva modifica delle domande ed eccezioni dopo aver richiesto il termine (il 100% dei giudici ha risposto “raramente”, cfr. Breggia, Le prassi interpretative ed organizzative nelle sezioni civili del Tribunale di Firenze).
Sul punto in oggetto, analogo esito ha avuto il questionario sulle prassi interpretative ed organizzative al quale hanno risposto oltre 100 dei 130 magistrati del Tribunale civile di Roma.
Dai risultati del questionario emerge che i termini vengono richiesti spesso (all’81% dei giudici interpellati) e che, al contrario, è assai ridotto il numero di casi in cui le parti procedono effettivamente alla modifica delle domande ed eccezioni nelle memorie (il 79% dei giudici ha risposto che il termine richiesto viene utilizzato molto raramente (Lamorgese-Ranieri, “Tribunale civile di Roma: prassi interpretative ed organizzative”, in Foro it., 2001,V, 327).
Il rischio che si privilegi la trattazione in forma scritta a quella orale, in udienza, è assai tangibile.
Ciò sia per motivi di tradizione culturale sia, forse, per timore di incorrere nelle preclusioni istruttorie.
Tale timore pare giustificato laddove si esamini l’orientamento assunto dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 16571/2002.
Alla luce di questa recente pronuncia, la facoltà di chiedere nuovi mezzi istruttori deve essere esercitata, a pena di decadenza, formulando l’istanza di assegnazione del termine per ulteriori deduzioni di cui al comma 1 dell’art. 184 c.p.c., fino al momento in cui si chiude la fase di trattazione ed inizia la fase istruttoria.
Tuttavia, come si è visto, l’udienza di trattazione può avere un’appendice scritta qualora il giudice conceda alle parti il termine per memorie e fissi l’udienza per i provvedimenti di cui all’art. 184; in tal caso, quindi, la prima udienza di trattazione non si esaurisce ma è destinata a proseguire nella udienza che il giudice fissa ai sensi dell’art. 183 ultimo comma c.p.c.
La Cassazione chiarisce, dunque, che “l’art. 184 c.p.c. non regola una specifica udienza che deve necessariamente seguire la prima udienza di trattazione ma si limita ad enumerare, nel comma 1, i provvedimenti che il giudice può adottare una volta chiusa la fase destinata alla definitiva determinazione del thema decidendum e del thema probandum…”.
Quindi l’udienza fissata per effetto della concessione dei termini alle parti costituisce una mera prosecuzione della prima udienza di trattazione.
Ne consegue che, secondo i primi commenti alla sentenza, “non potrà più essere fissata un’udienza (che per prassi viene tenuta e destinata al c.d. primo 184) ove le parti nulla fanno se non chiedere il termine per nuovi mezzi istruttori.
L’udienza per la decisione sui mezzi istruttori sarà dunque necessaria solo in presenza di istanza ex art. 183 e/o 184 per la formulazione di nuovi mezzi istruttori. Se le parti ometteranno di formulare tale richiesta il giudice dovrà decidere sui mezzi istruttori durante l’udienza di trattazione (cfr. A. Mainella, Art. 184, un contributo di chiarezza, in D & G, 2003, III, 42; M. Piselli, Guida al dir., 2003, II, 58).
In conseguenza della decisione in esame (ed al contrario di quanto sarebbe auspicabile), la prassi di chiedere le memorie ex 183 u.c. risulterà inevitabilmente rafforzata, se non altro per timore di incappare nelle preclusioni istruttorie.

Con particolare riferimento agli aspetti della utilità o meno della concessione contestuale dei termini ex artt. 183 e 184 c.p.c. (anche in relazione ai dati in argomento già emergenti dal questionario dell’Osservatorio della Giustizia civile di Firenze del giugno 2003), si veda quanto segue:

E’ evidente che la concessione contestuale dei termini per le memorie ex art. 183 u.c. e per le memorie istruttorie ex art. 184 nasce da esigenze di economia processuale poiché vi è una sostanziale sfiducia nella possibilità concretadi una trattazione orale in sede di udienza ex art.183 u.c. in tema di prove.
I dati che emergono dal questionario sottoposto ai Giudici del Tribunale di Firenze mostrano la totalità dei giudici che nota solo “raramente” la modifica delle domande ed eccezioni in sede di memorie ex art. 183 u.c.

Nello stesso questionario sottoposto ai Giudici del Tribunale di Roma, solo il 79% risponde “raramente”, ma è pur sempre un’altissima percentuale.
Dunque può darsi che vi sia un abuso della facoltà di procedere in forma scritta, ma quali possibili alternative allo stato attuale?
Se il legislatore ha giustamente concesso la possibilità di precisare e modificare il thema decidendum, starebbe poi alle parti utilizzare tale facoltà in maniera effettiva e non meramente dilatoria.
Vi sono cause in cui, vuoi per la non contestazione sui fatti, vuoi per la mancanza di complessità, vuoi per la nettezza delle posizioni delle parti, non vi sarebbe necessità di alcuna modifica del thema decidendum fissato negli atti introduttivi.
In tali casi può propriamente parlarsi diabuso della facoltà di procedere in forma scritta.
Per eliminare tale cattivo costume sarebbe necessario anche un impegno da parte di tutti igiudicanti, che dovrebbero dedicare ancora più tempo all’udienza di trattazione, oltre a quello riservato alla comparizione delle parti, stimolando anche i difensori ad una effettiva trattazione orale.
Tuttavia non basta la dedizione personale dei singoli giudici, poiché in presenza di ruoli eccessivamente carichi si dovrebbe agire sugli organici, esulle strutture, e su altro che ci porterebbe ampiamente fuori dall’ambito del presente dibattito.
Poste queste premesseè dunque difficile pensare ad una rivitalizzazione dell’udienza ex art. 183 u.c.

Sulla possibilità della concessionecontestuale dei termini per le memorie ex art. 183 u.c. e per le memorie istruttorie ex art. 184 si nota che solo il 33% dei Giudici del Tribunale di Firenze ha risposto SI, mentre alla medesima domanda i Giudici del Tribunale di Roma hanno risposto SI nella misura del 62%.Sulla questione, per la verità non molto affrontata a livello teorico, in dottrina (Montesano- Arieta, Diritto Processuale civile, Torino,1997,II,73) non si ravvisano impedimenti contenuti nelle norme procedurali.Tale orientamento può essere condiviso alla luce della recente pronuncia della Cassazione (Cass.Civ.,III sez., sent.21.06/25.11.2002 n.16.571).
Si legge in detta sentenza che “l’art. 183, comma 5, prevede che il giudice, se richiesto, può consentire alle parti di esercitare con memorie scritte, da depositare entro termini perentori, le suindicate attività; e dispone che con la stessa ordinanza il giudice fissa l’udienza per i provvedimenti di cui all’art. 184. Nel caso in cui sia stata concessa l’appendice scritta, quindi, la prima udienza di trattazione non si esaurisce, ma è destinata a proseguire nell’udienza che il giudice fissa ai sensi dell’art. 183, comma 5”. Dunque“l’art. 184 è destinato ad operare nell’ambito dell’udienza di trattazione di cui all’art.183” (in tal senso già Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 1994, 114).
Secondo l’interpretazione data dalla Corte di Cassazione, dunque, l’udienza fissata ex art. 183 u.c. non è imposta dal legislatore quale “passaggio necessario” per la formulazione di istanze istruttorie.
Pertanto non è escluso che il Giudice, se richiesto della concessione di termini ex art. 183 u.c. ed ex art.184 c.p.c., li conceda con il provvedimento di fissazione di udienza per la decisione sulle istanze istruttorie, cadenzando nel tempo la loro scadenza (in tal senso si è espresso il Tribunale di Firenze, con ordinanza del 9.08.2001, est. Dott. Minniti)
A ciò non osta né la lettera della norma, ed anzi, motivi di economia processuale tratti da una lettura costituzionalmente orientata (v. art. 111 Cost.) parrebbero deporre a favore della tesi qui sostenuta.
Osserva Comoglio (Poteri delle parti e ruolo del giudice nella fase istruttoria del processo civile ordinario, in Quaderni C.S.M. n.108, I, 209) che <<…il concetto di trattazione –nel più ampio raggio dell’ “istruzione tout court, suscettibile di più sottofasi, soggiace ad una definizione per così dire “differenziale”. Esso ricomprende tutte quelle attività processuali che, nella medesima fase, siano destinate a preparare (non in fatto, ma) in diritto la controversia in vista della successiva decisione. Tale specifica finalità è ribadita dallo stesso codice, là dove, più che i fatti, sono le questioni ad essere considerate oggetto di trattazione ed il giudice istruttore si vede attribuito il compito di porne a fuoco, ai fini della decisione, l’ordine di pregiudizialità logico-giuridica, nell’ottica di una globale economia delle attività processuali>>.
Non sembra affatto errato, proprio nell’ottica di una globale economia delle attività processuali, mettere il giudice in condizioni di porre a fuoco la questione, esaminata in forma scritta, evitando quelle che potrebbero essere in sostanza udienze di mero rinvio.
Del resto le stesse parti, nel redigere le memorie istruttorie, possono provvedere ad espungere i fatti non contestati dal thema probandum.
Non pare che con ciò venga meno l’obiettivo del legislatore della riforma, vale a dire quello di dare maggiore ordine al processo, separando la fase preparatoria (destinata all’individuazione del thema decidendum e, tendenzialmente, anche del thema probandum) dalla fase istruttoria(tra i tanti scritti in proposito, Balena, Le preclusioni nel processo di primo grado, in Giur. It. 1996, IV, 265 e seg.).

 
Spunti e proposte in tema di fase iniziale rito ordinario civile di cognizione: elementi prassi
Decisione e motivazione
Il problema dell’esibizione di documenti nel codice di rito italiano
Protocollo per le udienze civili del Tribunale di Firenze “ Testo modificato ed aggiornato alla luce delle leggi n. 80 e n. 263 del 2005 e delle esperienze degli altri Osservatori.
Conclusioni
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