Coordinamento dell’Osservatorio
Gruppo Locazioni Procedurale
Gruppo Redazione OGC
Gruppo Mediazione e conciliazione
Gruppo Organizzazione e PCT
Gruppo Stage
Gruppo spese di giustizia e tariffe
Gruppe Trattato di Lisbona
Gruppo Giudice di Pace
Gruppo Danno alla persona
Gruppo Diritto del Lavoro
Gruppo Consulenza tecnica
Gruppo Persone e Famiglia
Protocollo PCT
Assemblea Nazionale degli Osservatori - 2013
Programma di lavoro del Gruppo Consulenza Tecnica
Nuova costituzione di Gruppi di Lavoro
Locazioni - Protocollo del processo
Programma della Assemblea Nazionale degli Osservatori sulla Giustizia Civile 2011
MOZIONE GRUPPO ORGANIZZAZIONE
MOZIONE GRUPPO CONCILIAZIONE
Progetto Nausicaa
Il processo telematico
Crisi dei tribunali e crisi della città: prospettive di riscostruzione nell’Europa dei diritti’
Primi materiali per l’Assemblea Nazionale 2010
Osservatori in assemblea - Informatica e conciliazione sotto i riflettori
Titolo 168
Titolo 167
Titolo 166
Titolo 165
Titolo 164

Documenti
Il problema dell’esibizione di documenti nel codice di rito italiano
di Beatrice Ficcarelli e Mauro Pinarelli
Paragrafo n. 1 - Paragrafo n. 1.1 - Paragrafo n. 2 - Paragrafo n. 2.1 - Paragrafo n. 2.2 - Paragrafo n. 2.3 - Paragrafo n. 2.4 - Paragrafo n. 2.5 - Paragrafo n. 2.6 - Paragrafo n. 3 - Paragrafo n. 3.1 - Paragrafo n. 3.1.1 - Paragrafo n. 3.2 - Paragrafo n. 3.3 - Paragrafo n. 4 - Paragrafo n. 5 - Paragrafo n. 5.1 - Paragrafo n. 6 - Paragrafo n. 6.1
01.01.2003

LA PROPOSTA DELL’OSSERVATORIO
Nelle pagine che precedono, si è tentato di dare conto sia dell’attuale disciplina esibitoria sia delle principali posizioni della dottrina e giurisprudenza italiane con riferimento al cruciale problema dell’effettività del meccanismo di cui agli artt.210 c.p.c.
Valutiamo ora, alla luce di tali possibili soluzioni, la proposta dell’Osservatorio.
Nell’insopprimibile esigenza di uniformità che anche la prassi applicativa degli artt.210 ss. c.p.c necessariamente richiede, riassumiamo anzitutto le principali possibili soluzioni fin’ora prospettate in dottrina e giurisprudenza:

conferimento all’ordine di esibizione dell’efficacia di titolo esecutivo ex art.474 c.p.c. Ciò comporterebbe pertanto la possibilità di intentare nei confronti della parte o del terzo inadempiente un procedimento di esecuzione forzata dell’obbligo di consegnare il documento oggetto dell’ordine di esibizione ex art.605 c.p.c.
Applicare anche all’ordine di esibizione il rimedio di cui all’art.255 c.p.c previsto per i testimoni, vale a dire un mezzo coercitivo da esercitarsi d’ufficio dal giudice.
Considerare la mancata produzione come “argomento di prova” sia nel senso di probatio inferior sia nel senso di unica e sufficiente fonte di prova e di convincimento.
Potere per il Giudice di considerare come ammessi i fatti contenuti nel documento richiesto e non prodotto o obbligo del Giudice di ritenere come ammessi i fatti medesimi (ficta confessio, con la conseguente introduzione di una regola di prova legale).

Con riferimento a tali soluzioni, l’unica possibile in vista di una tutela giurisdizionale effettiva anche sotto il profilo di non prolungare oltre i già lunghi tempi processuali, appare l’ultima ma lasciando libero il giudice di ritenere o meno come ammessi i fatti senza vincolarlo a ritenerli veri.
Del resto, data l’importanza che riveste ancora nel nostro ordinamento la prova documentale, il potere o addirittura il dovere per il Giudice di considerare come ammessi i fatti da provare con il documento appare l’unica veramente praticabile (anche considerata la sua sì modesta ma non certo trascurabile azione coercitiva indiretta sull’obbligato). Le altre soluzioni implicano infatti la necessità di intentare un nuovo procedimento (esecutivo) nel procedimento principale. Con riferimento poi alla tesi dell’argomento di prova come probatio inferior, la scarsa fortuna di cui ha fin’ora goduto tale rimedio a causa della sua debolezza pare confermarne l’inadeguatezza se applicato ad uno strumento istruttorio come l’esibizione processuale.

Questa linea di pensiero conduce facilmente ad invocare l’importanza delle cosiddette “sanzioni probatorie” (cioè le conseguenze di natura processuale) in caso di inosservanza dell’ordine di esibizione emanato nei confronti delle parti in causa. Si dà anzi conto che in alcuni ordinamenti la mancata esibizione del documento nei casi più estremi consente addirittura al giudice di rigettare l’intera pretesa della parte contro cui la richiesta esibitoria è rivolta. E’ questo il caso del dismissal del processo civile americano.
Anche in Francia attualmente la “sanction probatoire” inizia a diffondersi con successo. Qualche giurisprudenza e dottrina presumono infatti il fondamento dell’intera pretesa di colui che ha richiesto l’esibizione del documento con conseguente soccombenza processuale dell’ingiunto.
Ancora negli Stati Uniti, inoltre, la mancata esibizione del documento disposta dal Giudice può essere valutata come Contempt of Court, cioè oltraggio alla corte, il che comporta l’irrogazione sia di un’ammenda civile che addirittura la sanzione penale della reclusione. Questo rimedio appare tuttavia difficilmente esportabile così come la common law lo configura nel nostro sistema processuale.

Semmai è possibile prospettare il ricorso a una sanzione penale di diverso tipo ferma restando l’attribuzione di rilevanza penale all’inottemperanza all’ordine giudiziale di esibizione ex artt.210 c.p.c. Si opterebbe pertanto per un sistema di misure coercitive indirette a garanzia dell’esecuzione di obblighi civili. Nel nostro ordinamento attualmente le norme ipotizzabili in questo senso sono l’art.366 c.p. (Rifiuto di uffici legalmente dovuti); l’art.388 c.p. (Mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice) e l’art.650 c.p. (Inosservanza dei provvedimenti dell’autorità). Nessuna di queste fattispecie criminose, tuttavia, si attaglia all’ordine di esibizione ex art.210 c.p.c. Inoltre lo strumento penale per la sua fisiologica lentezza non rappresenta certo uno snello strumento di coercizione indiretta di un provvedimento istruttorio del giudice civile.

Più delicata resta la posizione del terzo estraneo alla lite nei cui confronti la sanzione processuale è priva di senso alcuno.
A parere dell’Osservatorio, le difficoltà pratiche che comporta l’applicazione del rimedio di cui all’art.255 c.p.c e dell’art.474 c.p.c induce a ritenere che nessuna delle soluzioni prospettate fin’ora siano davvero adeguate. L’unico rimedio possibile, de iure condendo pare essere così quello dell’astreinte francese. Questo rimedio, che consiste in una misura coercitiva indiretta, nato per garantire l’esecuzione delle sentenze civili, nel processo civile francese dal 1973 garantisce con successo anche l’osservanza degli obblighi di esibizione documentale a carico sia delle parti che dei terzi. Com’è noto, si tratta di una misura coercitiva consistente nella minaccia o nella condanna al pagamento di una somma di denaro per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione del provvedimento giudiziale. Interessante è che l’importo dell’astreinte, che ricade direttamente nelle casse del creditore (ma che potrebbe anche andare a vantaggio dello Stato come accade in Germania) è assolutamente indipendente dal danno subito per effetto della mancata produzione del documento (danno, peraltro, difficile da quantificare). All’astreinte, infatti, nella logica del processo francese, può cumularsi anche il risarcimento del danno.
Pare invece piuttosto farraginosa anche se senz’altro ipotizzabile la soluzione adottata in Germania secondo cui il terzo può essere obbligato a giurare che non possiede nè sa dove si trovi il documento di cui gli è stata ordinata l’esibizione. Applicata al nostro ordinamento, il meccanismo (facoltativo per il Giudice) della citazione del terzo di cui all’art.211 c.p.c. potrebbe essere impiegato non solo per garantire al terzo la possibilità di far valere le proprie ragioni(cioè di fare opposizione) ma anche per utilizzare il suo sapere circa il possesso della prova esibenda e/o il luogo in cui la stessa si trova. De jure condito, come nota recentissima dottrina, ciò potrebbe tradursi in una modifica dell’art.211 c.p.c. tale per cui al giudice sia consentito disporre la citazione del terzo anche, o solo, per chiedergli di dichiarare in forma di impegno solenne se egli è o meno in possesso della prova di cui è chiesta l’esibizione e, in caso negativo, se sa dove la stessa si trovi. In realtà questo risultato potrebbe già essere conseguito con un’interpretazione analogica dell’art. 251 c.p.c. il quale formalizza la responsabilità che assume il terzo chiamato a testimoniare innanzi al giudice civile (mentre, lo si ricorda, nessuna sanzione è comminata al terzo che non esibisca una prova documentale). Tra le due situazioni in cui può trovarsi il terzo non pare infatti sussistere una differenza sostanziale.
Si tratterebbe in sostanza di applicare all’esibizione del terzo un meccanismo simile alla citazione del terzo nelle procedure di pignoramento presso terzi e al conseguente giudizio di accertamento del relativo obbligo. I problemi causati da una simile soluzione, tuttavia, consistono palesemente nell’inserimento di un nuovo processo nel processo principale con tutte le conseguenze in tema di tempi processuali.

 
Spunti e proposte in tema di fase iniziale rito ordinario civile di cognizione: elementi prassi
Decisione e motivazione
Il problema dell’esibizione di documenti nel codice di rito italiano
Protocollo per le udienze civili del Tribunale di Firenze “ Testo modificato ed aggiornato alla luce delle leggi n. 80 e n. 263 del 2005 e delle esperienze degli altri Osservatori.
Conclusioni
Osservatorio sulla Giustizia Civile di Firenze - info@osservatoriogiustiziacivilefirenze.it