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Titolo 164

Documenti
Il problema dell’esibizione di documenti nel codice di rito italiano
di Beatrice Ficcarelli e Mauro Pinarelli
Paragrafo n. 1 - Paragrafo n. 1.1 - Paragrafo n. 2 - Paragrafo n. 2.1 - Paragrafo n. 2.2 - Paragrafo n. 2.3 - Paragrafo n. 2.4 - Paragrafo n. 2.5 - Paragrafo n. 2.6 - Paragrafo n. 3 - Paragrafo n. 3.1 - Paragrafo n. 3.1.1 - Paragrafo n. 3.2 - Paragrafo n. 3.3 - Paragrafo n. 4 - Paragrafo n. 5 - Paragrafo n. 5.1 - Paragrafo n. 6 - Paragrafo n. 6.1
01.01.2003
L’ordine di esibizione e la sua attuazione: il problema delle sanzioni.
“Quando si parla di esibizione e di diritto relativo bisogna por mente alle sanzioni o meglio alle conseguenze del rifiuto del detentore”. Di questo basilare principio espresso dal Carnelutti, tengono conto, effettivamente, tutti i progetti di riforma del codice di procedura civile in tema di esibizione documentale, i quali hanno previsto precisi rimedi nel caso in cui l’intimato non ottemperasse all’obbligo di esibizione al medesimo incombente per effetto dell’ordine del giudice. Nel progetto Carnelutti, che inquadrava l’esibizione delle prove sotto un aspetto puramente processuale, nel caso della mancata esibizione della parte si stabiliva precisamente che il giudice dovesse “tener per vere le affermazioni di parte contraria”, mentre avuto riguardo al terzo, era previsto che il medesimo fosse sottoposto a misure esecutive e penali. Nei due progetti Solmi, preliminare e definitivo -che diversamente dal Carnelutti giustificavano l’esibizione in base alla teoria privatistica del documento comune-, per l’esibizione della parte era prevista la possibilità per il giudice di ritenere come provato il contenuto attribuito dall’avversario al documento stesso; per il terzo, “obbligato per legge o per convenzione”, si stabiliva invece la condanna ad una penale (questa però solo nel progetto preliminare), oltre alle spese ed al risarcimento dei danni.
Il codice di procedura civile del 1942, invece, in sede di disciplina generale dell’istituto esibitorio, non stabilisce alcuna sanzione né mezzo di cautela a servizio dell’ordine di esibizione ed in caso o in previsione dell’inadempimento dello stesso.
Alla possibilità che il legislatore ha lasciato alla parte e al terzo di non collaborare con la giustizia, è stata data una duplice lettura. Anzitutto quella che vede tale possibilità in funzione della permanenza nel nostro ordinamento del principio dispositivo che anche attualmente regola i rapporti tra le parti ed il giudice nel processo e del principio del nemo tenetur edere contra se (che di tale principio è considerato corollario indispensabile e che costituisce tutt’ora nell’elaborazione dottrinale, un ostacolo invalicabile all’introduzione di poteri coercitivi in capo al giudice per forzare la collaborazione della parte qualora ciò sia necessario per accertare la verità dei fatti nel processo ). La seconda interpretazione, invece, è quella secondo la quale le norme in tema di esibizione forzata non contemplano sanzioni semplicemente perché non prevedono neppure l’eventualità che l’intimato possa restare inadempiente.
Quale che ne sia la ragione, la totale mancanza di rimedi, tuttavia, se astrattamente giustificabile in base a questi principi, contrasta in modo evidente con l’immagine ufficiale di un istituto, quale quello dell’esibizione delle prove, a cui il legislatore ha inteso conferire un carattere pubblicistico e solidaristicoed acquista notevolissimo rilievo sia dal punto di vista della concreta funzionalità dell’istituto medesimo sia nell’ambito della più vasta problematica teorica ed ideologica dell’effettività dei provvedimenti istruttori del giudice civile. Questo aspetto è inoltre ancor più problematico se letto unitamente al controverso problema dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti esibitori del giudice. La giurisprudenza, infatti, ha spesso ritenuto che il giudice di merito non sia tenuto a esplicitare le ragioni della sua statuizione positiva o negativa in ordine all’esibizione del documento la cui acquisizione al processo sia stata domandata dalla parte, in quanto l’ordine di esibizione costituisce una facoltà discrezionale rimessa al suo completo prudente apprezzamento . Ciò significa che la parte che si è vista rifiutare la richiesta di esibizione non avrà neppure la possibilità di vedere censurato in sede di legittimità il provvedimento del giudice che non abbia dato spiegazioni in ordine alla domanda medesima.
Il problema della mancanza di un apparato sanzionatorio per l’ordine di esibizione rimasto incompiuto può inoltre essere affrontato alla luce del cd. diritto costituzionale alla prova, diritto che non ancora riconosciuto al momento dell’entrata in vigore del nostro istituto, si è affermato per mezzo dell’articolo 24 della Costituzione. La giurisprudenza costituzionale, attraverso un cammino non sempre lineare, è venuta infatti enucleando in seno a questa norma un “diritto a difendersi provando” delle parti nel processo civile, inteso come manifestazione essenziale della garanzia dell’azione e della difesa, la cui attuazione concreta sta e cade in funzione della possibilità che le parti abbiano di fornire in giudizio la prova delle rispettive pretese.Sulla base di tale affermazione di principio la Consulta, per esempio, ha dichiarato costituzionalmente illegittime quelle disposizioni probatorie che stabilivano limiti “assoluti” alla prova dei fatti .
Ma se è vero che il diritto alla prova si esplica con la deduzione e l’ammissione delle prove medesime, è anche vero che lo stesso si attua anche con la loro effettiva acquisizione in giudizio . L’effettività del precetto costituzionale in questione comporta infatti, inevitabilmente, l’estensibilità del raggio di azione concreto della tutela giurisdizionale ad ogni aspetto o elemento della controversia necessario per il conseguimento del bene controverso, ivi compreso quello dell’effettiva attuazione, poiché il diritto di agire non si esaurisce nella possibilità di accesso agli organi giurisdizionali, ma comprende tutte le attività processuali successive alla proposizione della domanda che siano strumentali all’effettiva e concreta tutela dei diritti. In altre parole, se il diritto alla prova può essere impunemente violato, ne deriva che la parte non ha alcun concreto diritto alla prova medesima.
La mancata ottemperanza ad un ordine di esibizione processuale comporta quindi in modo sufficientemente chiaro la violazione di quel diritto alla prova costituzionalmente garantito che la lacuna lasciata aperta dal legislatore del 1942 non consente di tutelare direttamente, a tutto danno della parte istante onerata della prova non fornita che, qualora si dovesse procedere ad un’applicazione automatica della regola di giudizio di cui all’articolo 2697 c.c., finirebbe per uscirne soccombente.
Alla luce di questi dati -di cui, nella prassi, è stata ampiamente dimostrata l’incidenza sulla diffusione ed effettività del mezzo esibitorio -, non è più possibile, come aveva fatto il Satta, definire in positivo l’assenza di sanzioni come una delle note distintive della esibizione , ma piuttosto prospettare possibili soluzioni ad un problema che si fa sempre più sentito.
Le soluzioni che fino ad ora sono state proposte dalla dottrina sono più o meno appaganti e si differenziano sensibilmente a seconda che il soggetto passivo della richiesta sia la controparte o il terzo estraneo alla lite. Tuttavia, quelle che trovano riscontro in un’applicazione giurisprudenziale effettiva, sono estremamente ridotte e si concentrano esclusivamente sulla possibilità per il giudice di trarre argomenti di prova dall’inadempimento della parte. Per il terzo che non ottemperi all’ordine del giudice la giurisprudenza non stabilisce infatti rimedi di alcun genere.Essa, invero, sull’eco della prevalente dottrina, si è limitata a precisare che l’ordine di esibizione del giudice, indifferentemente rivolto alla parte o al terzo, non è suscettibile di esecuzione forzatae che la mancata esibizione non configura alcuna violazione di legge.
 
Spunti e proposte in tema di fase iniziale rito ordinario civile di cognizione: elementi prassi
Decisione e motivazione
Il problema dell’esibizione di documenti nel codice di rito italiano
Protocollo per le udienze civili del Tribunale di Firenze “ Testo modificato ed aggiornato alla luce delle leggi n. 80 e n. 263 del 2005 e delle esperienze degli altri Osservatori.
Conclusioni
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